Devenir auto-entrepreneur tout en restant fonctionnaire

(Mis  à jour le 20/05/2020) Etre fonctionnaire et entrepreneur : mission impossible, en principe. La loi du 13 juillet 1983 sur les droits et obligations des fonctionnaires pose, en effet, ce principe :

Le fonctionnaire consacre l'intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. Il ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit [...]

Ce "non" de principe a pourtant connu des assouplissements en 2007 et surtout en 2009, avec la création du statut d'auto-entrepreneur. A l'époque, tout agent public, fonctionnaire ou contractuel, pouvait devenir auto-entrepreneur. En 2010, pas moins de 20.000 d'entre eux auraient tenté l'aventure... Parmi eux, beaucoup d'agents de la catégorie C de la fonction publique territoriale, les "petits salaires" de la fonction publique (lire ci-dessous "Quand le statut d'auto-entrepreneur faisait rêver...").

Mais la loi "Déontologie" du 20 avril 2016 a fortement restreint les possibilités pour les fonctionnaires et contractuels de cumuler leur emploi public avec une activité privée lucrative. Très attendu, le décret n°2017-105 du 27 janvier 2017 est relatif

• à l’exercice d’activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé leurs fonctions,
• aux cumuls d’activités
• et à la commission de déontologie de la fonction publique.

Concernant la création ou la reprise d'entreprise, ce décret précise

• les conditions dans lesquelles un agent peut être autorisé à prendre un temps partiel pour ce faire
• et les démarches à effectuer auprès de la Commission de déontologie.

>> Lire aussi Le cumul d'activités dans la fonction publique

Agent public à temps complet et entrepreneur : impossible !

Un fonctionnaire ou un contractuel à temps complet et travaillant à plein temps n'ont pas le droit de cumuler un ou plusieurs emplois à temps complet ET à plein temps. Ils ne sont donc pas autorisés à créer ou reprendre une entreprise. S'ils veulent le faire, il leur faudra finalement faire un choix entre son emploi public et son activité privée lucrative.

Si un agent à temps complet et exerçant à temps plein veut créer ou reprendre une entreprise, il doit constituer une "demande de travail à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise" à son employeur. Il va devoir demander l'autorisation à son employeur et à la Commission de déontologie. Et l'on va voir que si sa demande est accordée, son activité d'auto-entrepreneur sera limitée dans le temps

Accord de l'employeur et avis de favorable de la  Commission de déontologie

Avant la loi "Déontologie" de 2016, son employeur ne pouvait pas dire non, le temps partiel était de droit. C'est fini. Désormais, au contraire, il lui est relativement facile de s'y opposer , puisqu'il lui suffit d'invoquer les nécessités du service ou des difficultés d'organisation du travail que ce service à temps partiel induirait.

En outre, la demande fait obligatoirement l'objet d'une "demande préalable de compatibilité du projet de création/reprise d'entreprise" auprès de  la Commission de déontologie de la fonction publique (CDFP), dont les pouvoirs et compétences ont été renforcés par la loi d'avril 2016. Cette Commission peut émettre 3 types d'avis :

1. compatible
2. compatible avec réserves (prononcées pour une durée de deux ans).
3. incompatible

Ses avis lient l'administration : ils ne sont pas consultatifs. Autrement dit, ils s'imposent autant à l'agent qu'à l'administration, qui risquent des sanctions s'ils ne respectent pas ces avis. L'administration employeur peut toutefois demander une nouvelle délibération de la Commission dans un délai d'un mois à compter de la notification du premier avis. La CDFP devra rendre son second avis dans un délai d'un mois.

Activité privée lucrative et emploi public : un choix à faire au bout de trois ans

Si l'employeur public et la Commission de déontologie acceptent la demande, l'agent public exercera son emploi public à temps partiel (un mi-temps étant la durée minimale) pendant trois ans, au plus, à compter de la reprise ou de la création d'entreprise.

Mais au bout de trois ans, l'agent public devra choisir. Sachant qu'une nouvelle demande de sa part pour le même motif "ne peut valablement être satisfaite moins de trois ans après la fin d'un premier service à temps partiel pour création ou reprise d'entreprise".

Agent public à temps non complet ou incomplet auto-entrepreneur : pourquoi pas !

En revanche, le fonctionnaire ou de l'agent dont le contrat est soumis au code du travail, occupant un emploi permanent à temps non complet ou dont la durée est inférieure ou égale à 70% de la durée légale du travail peut également exercer une activité privée lucrative. Mais à certaines conditions.

Il peut donc créer sa petite entreprise pour exercer une activité privée lucrative accessoire, à condition de déclarer son cumul d'emplois à son autorité hiérarchique. Celle-ci pourra s'opposer à tout moment à la poursuite de l'activité privée lucrative, si celle-ci estime que cette activité nuit à l'exercice du service public.

> Lire aussi Auto-entrepreneur et fonctionnaire : le choix de l'activité